Op 27 februari jl. deed het US Supreme Court een interessante uitspraak over de immuniteit van een internationale organisatie.  Het gaat om de International Finance Corporation (IFC),  een onderdeel van de World Bank Group. 184 staten, waaronder India en de VS zijn aangesloten.

Deze organisatie financierde de ontwikkeling van een kolencentrale (de Tata Mundra Power Plant) in India (Gujarat) met $ 450 miljoen. De totale kosten ervan werden geraamd op $ 4,14 miljard. Het project werd uitgevoerd door Coastal Gujarat Power Limited (CGPL), verbonden aan het energiebedrijf Tata Power.Op 27 februari jl. deed het US Supreme Court een interessante uitspraak over de immuniteit van een internationale organisatie.  Het gaat om de International Finance Corporation (IFC),  een onderdeel van de World Bank Group. 184 staten, waaronder India en de VS zijn aangesloten. Deze organisatie financierde de ontwikkeling van een kolencentrale (de Tata Mundra Power Plant) in India (Gujarat) met $ 450 miljoen. De totale kosten ervan werden geraamd op $ 4,14 miljard. Het project werd uitgevoerd door Coastal Gujarat Power Limited (CGPL), verbonden aan het energiebedrijf Tata Power.

Een investering als deze gaat vergezeld van een leenovereenkomst waarin de contractpartner van IFC de verplichting op zich neemt om te handelen in overeenstemming met de zogenaamde Performance Standards en het daarmee samenhangende IFC-beleid. (De laatste versie: Performance Standards on Environmental and Social Sustainability, January 1, 2012. Dit document van 50 pagina’s bevat acht standaarden (1: Assessment and  Management of Environmental and Social Risks and Impacts; 2: Labor and Working Conditions, 3: Resource Efficiency and Pollution Prevention, 4: Community Health, Safety and Security, 5: Land Acquisition and Involuntary Resettlement, 6: Biodiversity Conversation and Sustainable Management of Living Natural Resources, 7: Indigenous Peoples en 8: Cultural Heritage). Daarnaast zijn beleidsregels gepubliceerd in een document van 251 pagina’s van dezelfde datum, getiteld “International Finance Corporation’s Guidance Notes: Performance Standards on Environmental and Social Sustainability”

Zo ook hier. Door de IFC werden vanaf vrijwel het begin van haar betrokkenheid bij het project de aanzienlijke risico’s ervan onderkend. Er werd daarom voorafgaand aan het aangaan van de leenovereenkomst een Environmental and Social Action Plan ontwikkeld om de risico’s te beheersen. Dit plan maakte samen met de Performance Standards deel uit van de overeenkomst.     

Volgens vissers, boeren, belangenorganisatie van vissers en een gemeente uit de nabijheid waren er veel ingrijpende, negatieve gevolgen voor milieu en samenleving van de kolencentrale. Zij stelden dat heet water van het koelsysteem de mariene omgeving, met name de visstand, aanzienlijk had beïnvloed; dat het waterinnamesysteem zout water lekte in het grondwater waardoor dit ongeschikt werd als drinkwater of om te irrigeren; dat als gevolg van de uitstoot de luchtkwaliteit afnam en dat lokale vissers en boeren werden verplaatst. 

Voordat deze eisers in de VS aan de rechterlijke procedure begonnen, hadden ze een klacht ingediend bij de Compliance Advisor Ombudsman (CAO) van de IFC. (Van de website: “As the independent accountability mechanism for IFC  (…), CAO helps address the concerns of communities who believe they are affected by IFC and MIGA projects with the aim of improving social and environmental outcomes on the ground.” De procedure volgens welke deze ombudsman werkt, is opgenomen in de CAO Operational Guidelines.) De CAO kwam uiteindelijk (kort gezegd:) tot de conclusie dat de IFC de milieugevolgen en sociale risico’s ontoereikend had meegewogen in zijn beslissing om tot de financiering over te gaan.  Het Action Plan werd niet nageleefd, de IFC hield onvoldoende toezicht op het project en ondernam geen stappen om de ontvangers van de lening te dwingen zich aan het Action Plan te houden.  

Vervolgens wendden de eisers zich tot de rechter met het verzoek om diverse ver- en geboden op te leggen, dan wel schadevergoeding. In twee instanties werd de vordering afgewezen in verband met de immuniteit van de IFC. (United States District Court for the District of Columbia 24 maart 2016 No. 15-612, en The Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 23 juni 2017 no. 16-7051) Daarbij stond de International Organizations Immunities Act (IOIA) uit 1945 centraal. (Zie bijvoorbeeld hier.) In deze wet was bepaald dat internationale organisaties, zoals de IFC, dezelfde immuniteit genieten als buitenlandse mogendheden, tenzij en voor zover zij daarvan uitdrukkelijk hebben afgezien met een waiver. (International Organizations “shall enjoy the same immunity from suit … as is enjoyed by foreign governments, except to the extent that such organizations may expressly waive their immunity for the purpose of any proceedings of by the terms of any contract.” 22 U.S. Code § 288a) 

Eisers moesten een belangrijke juridische drempel zien te slechten: het Court of Appeals had kort tevoren nog uitgemaakt dat de standaarduitspraak Atkinson die aan een succesvol rechtsmiddel in de weg stond, “remains vigorous as Circuit law.” (Dat gebeurde in de uitspraak Nyambal v. International Monetary Fund van 25 november 2014, nummers 13–7115 en 14–7025. Daarin werd getracht het gerecht ertoe te bewegen zijn rechtspraak sinds Atkinson herzien, en de omvang van de immuniteit van internationale organisaties te herzien. Het gerecht reageerde kortweg: “We decline to do so. Atkinson remains vigorous as Circuit law.”) In die standaarduitspraak stond de rechtsvraag centraal of de zinsnede “the same immunity from suit … as is enjoyed by foreign governments” betekende dat de absolute immuniteit ten tijde van de totstandkoming van de IOIA in 1945 of juist de sindsdien ontwikkelde meer beperkte immuniteit van buitenlandse mogendheden de maatstaf moest zijn voor de immuniteit van internationale organisaties. In 1952 had het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken (State Department) al bekendgemaakt de meer beperkte immuniteitstheorie te hebben aangenomen. Op grond van die theorie is immuniteit beperkt tot juridische vorderingen over publiekrechtelijke handelingen van buitenlandse mogendheden. Deze immuniteit strekt zich niet langer uit tot commerciële handelingen. (Het gerecht verwijst hier naar de uitspraak van het U.S. Supreme Court Verlinden B.V. v. Central  Bank of Nigeria van 23 mei 1983, 461 U.S. 480, 486 (1983) en Robert B. von  Mehren, The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, 17 Colum. J. Transnat'l L. 33, 41 (1978) (link naar HEINONLINE (beperkt toegankelijk (abonnement/betaling)). Zie recent onder andere U.S. Supreme Court 1 mei 2017 Bolivarian Republic of Venezuela v. Helmerich no. 15-423; U.S. Supreme Court 16 juni 2014, Republic Of Argentina v. NML Capital, no. 12-842; Republic of Austria v. Altmann, 541 U.S. 677, 689 (2004);  Een andere uitzondering op immuniteit geldt inmiddels voor ‘state sponsors of terrorism’ (§ 1605A (a) FSIA) (zie hierover bijvoorbeeld de uitspraak van het U.S. Supreme Court van 21 februari 2018 Rubin et al. v. Islamic Republic Of Iran no. 16-534). In 1976 werd die beperkte immuniteit neergelegd in de Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA, 28 U.S. Code § 1602-1611). Het D.C. District Court of Appeals stelde vast het de bedoeling van de wetgever moet zijn geweest om aan te sluiten bij het (vrijwel) absolute immuniteitsbegrip van destijds. De poging van Janet Atkinson om twee rechterlijke uitspraken ten uitvoer te leggen en de hand te leggen op de inkomsten van haar ex bij diens werkgever strandde hier. Ze vroeg hier overigens om een declaratoire uitspraak. Met ‘de hand leggen op’ vertaal ik ‘garnishing’.

Terug naar onze zaak. “Appellants are swimming upriver,” volgens het D.C. District Appeals Court. De ‘frontal attack’ op zijn vaste rechtspraak mislukt. Het verwerpt nog steeds uitdrukkelijk een dynamische interpretatie van de immuniteit van internationale organisaties. Het eindresultaat van deze beslissing zou zijn dat de immuniteit van internationale organisaties (vrijwel) absoluut is, terwijl die van vreemde mogendheden beperkt is.   

De procedure bij het U.S. Supreme Court was voor appellanten gelukkig meer succesvol. Het Amerikaanse Hooggerechtshof ziet de formulering ‘the same as’ als een door het Amerikaanse Congres bedoelde dynamische verwijzing. De immuniteit van internationale organisaties en die van buitenlandse mogendheden zijn zo ‘continuously equivalent.’ Het Hooggerechtshof wijst er voorts op dat die lezing wordt bevestigd door de ‘reference canon’ bij de interpretatie van wettelijke voorschriften. Het Hooggerechtshof vat deze als volgt samen:

“When a statute refers to a general subject, the statute adopts the law on that subject as it exists whenever a question under the statute arises.  In contrast, when a statute refers to another statute by specific title, the referenced statute is adopted as it existed when the referring statute was enacted, without any subsequent amendments.”

Volgens dit hof gaat het hier om de eerste vorm van verwijzing in wetgeving, en spoort deze lezing met een groot aantal andere gevallen waarin de terminologie ‘same as’ was gebruikt. Ook het andere wetssystematische argument van het D.C. District Court – de President kan in voorkomend geval de immuniteit aanpassen, en deze bevoegdheid is bedoeld om de immuniteit aan de latere opvattingen over de omvang daarvan aan te passen - werd verworpen. Het Hooggerechtshof merkt nog op dat de rechter veelal de uitleg van het Amerikaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken volgde over de omvang van de immuniteit, en dat het D.C. Circuit Court met deze interpretatie ophoudt dat te doen. En dat ministerie was kort na de inwerkingtreding van de Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA, 28 U.S. Code § 1602-1611) van mening dat de immuniteitsregels van de International Organizations Immunities Act (IOIA) en de FSIA nu in lijn waren met elkaar. 

Maar wat betekent de beperkte immuniteit voor ontwikkelingsbanken, zoals de IFC? Zij maken immers – net als hier - gebruik van overeenkomsten. Zij gebruiken met andere woorden ‘commerciële’ instrumenten voor een groot deel van hun activiteiten. Het Hooggerechtshof legt uit, dat in de oprichtings- of zetelovereenkomsten van veel internationale organisaties (in de VS) uitdrukkelijk een ruimere immuniteit is opgenomen, en dat de leenovereenkomsten zoals door de IFC gehanteerd, waarschijnlijk niet als de commerciële handelingen kunnen worden beschouwd waarvoor de immuniteit niet geldt. Het oordeel van het Hooggerechtshof betekent dat de kwestie door het D.C. Circuit Court verder moet worden behandeld met inachtneming van deze uitspraak. Vergis ik mij niet, dan is er nog geen uitspraak na deze voortgezette behandeling. 

Zouden vergelijkbare belanghebbenden bij een project gefinancierd door een in Nederland gevestigde met het IFC vergelijkbare internationale organisatie in Nederland terecht kunnen om zich te beklagen over de negatieve gevolgen van een door die organisatie gefinancierd project? 

Ook in Nederland zouden dergelijke belanghebbenden op de immuniteit van de betrokken internationale organisatie stuiten die veelal in de zetelovereenkomst is neergelegd. 

Zou het grondrecht op toegang tot de rechter dan wellicht soelaas kunnen bieden? Het EHRM neemt immers aan dat immuniteit onder bepaalde voorwaarden een legitieme inbreuk op het grondrecht op toegang tot de rechter op grond van artikel 6 EVRM kan zijn. (Het met artikel 6 EVRM vergelijkbare artikel 8 van de American Convention on Human Rights geldt niet in de VS, omdat het verdrag weliswaar is ondertekend (6 januari 1977), maar niet is geratificeerd door de VS.) Indien de immuniteit het wezen aantast van dit grondrecht, moet de immuniteit (van een internationale organisatie) wijken. (Zie HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3609, NJ 2016/264 en HR 20 januari 2017, NJ 2017/236.) Dat hiervan sprake is, wordt echter niet snel aangenomen. Dat zou betekenen dat belanghebbenden die de schending van duurzaamheidsdoelen, de milieugevolgen of sociale gevolgen van een door een internationaal publiek fonds gefinancierd project aan de rechter willen voorleggen, in veel gevallen op de immuniteit van dat fonds stuiten.