"De Inspectie SZW vertoont al jaren procesgedrag dat de overheid onwaardig is", zegt advocaat en hoogleraar Europees bestuursrecht en openbaar bestuur Oswald Jansen. "Het lijkt een bewuste processtrategie te zijn om de drempel te verhogen voor (kleine) ondernemingen om een onterechte boete aan te vechten."

Tien jaar geleden gaf ik in een annotatie (AB 2010/161) commentaar op het procesgedrag van de toenmalige Arbeidsinspectie in een boetezaak op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het ging in die zaak om een bestuurlijke boete die werd opgelegd voor het werk door een vreemdeling zonder vergunning dat bestond uit de hulp bij het ramen wassen die hij in een café bood aan de echtgenote van de ondernemer. Deze dame was ziek en had last van haar heup. Dat kost 8000 euro, als het aan dat bestuursorgaan ligt.

In mijn commentaar keek ik naar de stellingen van de Arbeidsinspectie in elke fase van de procedure die ik uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak kon opmaken. Het gaat dan om de reactie van de Arbeidsinspectie op de reactie van de ondernemer op het voornemen die stevige boete op te leggen, de beslissing van datzelfde bestuursorgaan op het bezwaarschrift dat de ondernemer moest indienen omdat de zienswijze dat orgaan niet op andere gedachten bracht, het verweerschrift naar aanleiding van het beroep van diezelfde ondernemer omdat ook het bezwaarschrift tevergeefs werd ingediend, en natuurlijk het hoger beroep dat het bestuursorgaan indiende omdat de rechtbank wel de juiste beslissing nam. Ik stelde vast dat in elk stadium van de procedure de stellingen van de Arbeidsinspectie in strijd met (vaste) rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waren. Uiteraard met verwijzing naar de betrokken uitspraken. Deze stellingen werden dus tegen beter weten in ingenomen, en dat is – daar zal iedereen het toch wel over eens zijn – de overheid onwaardig. Ik rondde mijn commentaar als volgt af:

“Wat heeft deze laakbare maar helaas niet ongebruikelijke proceshandeling van de Arbeidsinspectie de Staat gekost, afgezien van de inzet van haar personeel en administratieve kosten? Twee proceskostenveroordelingen: 644 euro plus het terugbetalen van griffierechten van twee maal 447 euro. Uit de uitspraak blijkt het niet, maar kennelijk heeft de boeteling zich laten bijstaan door een derde en dat kost een veelvoud van de toegekende proceskostenvergoeding. Wordt het niet tijd dat de Staat door de rechter met grotere regelmaat daadwerkelijk wordt geconfronteerd met de kosten die het procederen tegen beter weten in door de Arbeidsinspectie in deze zaken veroorzaakt bij de wederpartij?”

Arbeidsinspectie dwingt tot onnodig procederen en tegen beter weten in
Ik moest aan deze annotatie terugdenken vanwege het plan van minister Dekker om onnodige procedures tegen te gaan en de terechte reactie dat overheden ook nogal eens zelf de oorzaak zijn van onnodige procedures.

Ik ben eens nagegaan of de Arbeidsinspectie inmiddels haar leven heeft gebeterd. Ik ben bang van niet.

Stel, u krijgt een bestuurlijke boete van in totaal 50.000 euro. Dat is wat al te gortig, u kunt dat niet betalen, en al helemaal niet meteen en in zijn geheel. U gaat op zoek naar mogelijkheden voor matiging en een betalingsregeling. De website van de Inspectie SZW, zoals de Arbeidsinspectie tegenwoordig heet, geeft voorlichting over uw mogelijkheden. Op ten minste twee punten is deze voorlichting in strijd met vaste rechtspraak en heersend boeterecht, en dat treft nu juist de personen die volledig juiste informatie over dat onderwerp nodig hebben.

De volgende passage is al tenminste zo’n zeven jaar in strijd met vaste rechtspraak (ABRvS 6 februari 2013,ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786):

“Een boete wordt in ieder geval niet gematigd wanneer:

• een faillissement ook zonder een boete onafwendbaar is;
• u al in staat van faillissement verkeert;
• u in een (minnelijke) schuldsaneringsregeling zit. 

In de genoemde uitspraak overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak immers:

“Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 [ECLI:NL:RVS:2012:BY1723 OJ] is de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. Deze verplichting geldt ook indien de boete niet de oorzaak van die financiële situatie is. De rechtbank is de minister dan ook terecht niet gevolgd in zijn standpunt dat, nu de boete niet de oorzaak van de financiële situatie van de vennootschap is, die financiële situatie geen aanleiding geeft de opgelegde boete te matigen.”

De volgende passage is al meer dan vier jaar onrechtmatig. Het daarin weergegeven beleid is in strijd met vaste rechtspraak van de Afdeling waarin dat in volstrekt duidelijke bewoordingen onrechtmatig werd geacht. De passage luidt:

“De betalingsregeling heeft afhankelijk van de hoogte van de boete en de aflossingscapaciteit een maximale duur van 120 maanden (10 jaar). Het aflossingsbedrag wordt berekend aan de hand van de betalingscapaciteit, maar is nooit lager dan 50 euro per maand voor natuurlijke personen en 100 euro per maand voor rechtspersonen. Indien deze bedragen niet voor u zijn op te brengen, zal iedere financiële tegenslag hoogstwaarschijnlijk tot faillissement leiden. In die gevallen wordt de boete, zoals hierboven aangegeven, sowieso niet gematigd.”

Ik doel op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3251 over het beleid dat de betalingscapaciteit nooit lager dan 50 euro per maand (dat is 6000 euro in tien jaar) wordt vastgesteld.

“Het betoog van de minister dat bij een aan een natuurlijk persoon op te leggen boete van 6000 euro geen grond bestaat voor matiging wegens verminderde draagkracht, strookt niet met (…) toetsingskader dat is geënt op een beoordeling door de minister, en een toetsing door de rechter, van het individuele geval. De minister moet immers in elk voorkomend geval bij de beoordeling van de financiële situatie het geheel van de individuele feiten en omstandigheden betrekken bij het bepalen van de hoogte van de boete. Door voor een natuurlijk persoon een minimumbedrag van 6000 euro te hanteren omdat overtreders van de Wav niet onbestraft mogen blijven en omdat iedere persoon dit bedrag binnen een termijn van tien jaar kan afbetalen, heeft de minister die hoogte vastgesteld zonder vorenbedoelde beoordeling van het individuele geval aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. Dat is niet aanvaardbaar.”

(Zie ook ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2174; ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:697; ABRvS 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:538.)

Procesgedrag is de overheid onwaardig
Het lijkt een bewuste processtrategie van de Inspectie SZW te zijn om de drempel te verhogen voor (kleine) ondernemingen om een onterechte boete aan te vechten. Het vergt vaak specialistische kennis om door de voorlichting en stellingen heen te prikken die al jaren in strijd zijn met het huidige boeterecht. Dat zou betekenen dat de betrokken onderneming zich dan door een zienswijzeprocedure moet worstelen die leidt tot een boetebesluit waarin de onrechtmatige stellingen worden gehandhaafd, en vervolgens door een bezwaarprocedure waarin hij met dezelfde onrechtmatige motivering wederom geen gelijk krijgt. Pas bij de rechter wordt het anders. De ondernemer die zelf in de pen klimt, strandt vaak op de drempel aan bewijs en argumenten die nodig zijn, of maakt hoge kosten als hij of zij wel aan een specialist heeft gedacht. Niet zelden adviseert de boekhouder dan ook om dan maar te betalen. Maar ja, als je niet (meteen alles) kunt betalen, strand je als ondernemer op onrechtmatige voorlichting van de overheid.

De Inspectie SZW blijkt dus nog steeds procesgedrag te vertonen dat de overheid onwaardig is. Dat lokt procedures uit. Ik zou zeggen: dat hoort ook procedures uit te lokken die zouden moeten leiden tot de verplichting om de daadwerkelijke proceskosten te vergoeden aan de ondernemer. Misschien is het ook een idee om de Staat in dergelijke gevallen te verplichten om een stevige vergoeding te storten in de kas van een stichting die is opgericht om de procedures te voeren die dit soort overheidsgedrag bij de rechter en anderszins aan de kaak stellen?