De klokkenluider van Washington D.C.Oswald Jansen Als je in Washington D.C. met bestuursrechtcollega’s van een Law School spreekt, gaat elke tweede zin over Trump. De wijze waarop zijn regering in het nieuws op TV komt, doet me steeds naar Europese nieuwszenders zappen om de nuance en het andere nieuws te zoeken, dat er toch ook is. En dan hoeft het echt niet alleen te gaan over het dragen van de autogordel achterin de dienstauto van bewindspersoon of premier in Nederland… Het raadplegen van de geschreven pers levert dezelfde opluchting en nuance op. Veel minder tijdverspillende herhalingen ook.

De geschiedenis zal leren of dinsdag 24 september 2019 een bijzondere dag zal blijken te zijn geweest met de baanbrekende uitspraak van het Britse Supreme Court over het schorsen van het Britse Parlement door premier Boris Johnson én de aankondiging door Nancy Pelosi (voorzitter van het Huis van Afgevaardigden) van een formeel impeachment-onderzoek naar de handelwijze van president Trump rondom een telefoongesprek op 25 juli 2019 met de President van Oekraïne Volodymyr Zelenskiy. Hierbij speelt een formele klacht van een  klokkenluider een centrale rol, en daar gaat mijn korte bijdrage over. 

De klacht werd door de U.S. House of Representatives Permanent Select Committee on Intelligence vrijgegeven op 26 september 2019. De klacht werd op 12 augustus 2019 aan de voorzitter gezonden van dit committee en die van de vergelijkbare commissie van de U.S. Senate. De gedetailleerde, zakelijke en juridisch scherpe wijze waarop deze klacht was geformuleerd, is opvallend.  De klokkenluider wordt dan ook bijgestaan door Andrew P. Bakaj, een advocaat blijkens zijn website gespecialiseerd in dit soort aangelegenheden,  en een kantoorgenoot. Er loopt een crowdfunding. Het doel is om $ 250 000 binnen te halen, en daarvan was op 28 september 2019 $ 152 902 binnen van 4200 donateurs.

De klokkenluider maakt gebruik van een procedure om het Congres te informeren over een urgent concern. Deze is geregeld in de wettelijke regeling over de Director of National Intelligence (ODNI) en de Inspector General of National Intelligence (ICIG). De betrokken voorziening luidt als volgt:

“An employee of an element of the intelligence community, an employee assigned or detailed to an element of the intelligence community, or an employee of a contractor to the intelligence community who intends to report to Congress a complaint or information with respect to an urgent concern may report such complaint or information to the Inspector General.” 
(50 U.S. Code § 3033 (k) (5) (A) (National Security Act))

De Inspector General dient binnen veertien dagen vast te stellen of de klacht betrouwbaar is, en moet de klacht met zijn oordeel aan de Director zenden. De laatste is op zijn beurt gehouden om binnen 7 kalenderdagen de klacht met zijn opmerkingen aan de congressional intelligence committees zenden … 

In dit geval blijkt de Inspector General op 26 augustus 2019 een brief aan de Director te hebben overhandigd waarin deze aangaf dat de klacht inderdaad betrekking had op een urgent concern en dat deze betrouwbaar is. Ook gaf hij daarin aan dat de identiteit van de klager hem bekend is, en dat deze van zijn recht gebruik maakt om te verzoeken zijn identiteit niet te onthullen. Hij vermeldt nog dat communicatie via de advocaat van de klokkenluider zal verlopen. 

Uit een brief van de advocaat van de klager van 9 september 2019 blijkt dat de Director (Joseph Maguire) meent dat de klacht buiten het werkingsbereik van de klokkenluidersregeling zou vallen. Er zou geen sprake zijn van een urgent concern in de zin der wet. Dat standpunt werd nog eens toegelicht in een brief van 24 september 2019 van de General Counsel van de ODNI aan de advocaat van de klager. Daaruit blijkt ook een uitwisseling van standpunten tussen beide juristen over de wettelijk vereiste melding dat de klokkenluider informatie wil delen met de commissies van het congres. Deze commissies wilden de klokkenluider horen op 26 en 27 september. De briefwisseling is gepubliceerd op de website van de advocaat.

De klacht bereikte de voorzitter van de commissie van het Huis van Afgevaardigden echter pas laat in de avond van 25 september 2019, daags voor de openbaarmaking ervan door deze commissie. Er was toen al een briefwisseling gaande tussen de advocaat van de klager, de commissie van het Huis van Afgevaardigden en de Director. Op 13 september 2019 had de voorzitter van deze commissie bekend gemaakt met een subpoena de afgifte van de klacht door de Director te vorderen.   

De wet geeft een precieze omschrijving van ‘urgent concern.’ Hier gaat het om: 

“A serious or flagrant problem, abuse, violation of law or Executive order, or deficiency relating to the funding, administration, or operation of an intelligence activity within the responsibility and authority of the Director of National Intelligence involving classified information, but does not include differences of opinions concerning public policy matters.”  
50 U.S. Code § 3033 (k) (5) (G)(i)

De klager maakt gebruik van de klokkenluidersregeling van de Intelligence Community. Zie daarover de voorlichting op de website van de ODNI. Het gaat om de Intelligence Community Whistleblower Protection Act uit 1998 (ICWPA) die een aantal andere wetten wijzigde. Zie nu Section 8H of the Inspector General Act of 1978 (5 U.S.C. App.); Section 17 of the Central Intelligence Agency Act of 1949 (50 U.S.C. 3517); Section 103H of the National Security Act of 1947 (50 U.S.C. 3033); de Presidential Policy Directive/ PPD-19 “Protecting Whistleblowers with Access to Classified Information” van 10 oktober 2012 en Intelligence Community Directive (ICD) 120 van 20 maart 2014. Er is regelgeving om klokkenluiders die rechtmatig informatie hebben ontsloten. Zie 50 U.S.C. Section 3234 (over Prohibited personnel practices in the intelligence community) en 50 U.S.C. Section 3341 (over toegangsrechten tot vertrouwelijke informatie).. Zie ook de update van 23 september 2019 van het rapport van de Congressional Research Service (CRS) “Intelligence Community Whistleblower Protections”. 
De Inspector General of the Intelligence Community vermeld trots op zijn website dat de VS een lange geschiedenis heeft van whistleblowing. De eerste wettelijke voorziening was er al op 30 Juli 1778. 

Het is afwachten waartoe het door drie commissies van het Huis van Afgevaardigden aangekondigde onderzoek naar het Trump-Giuliani Ukraine Scheme (het Committee on Foreign Affairs, het Permanent Select Committee on Intelligence en het Committee on Oversight and Reform) en het impeachment-onderzoek zal leiden … 

Nederland kent sinds is 1 juli 2016 het Huis voor Klokkenluiders, een zelfstandig bestuursorgaan (zie de Wet Huis voor klokkenluiders). Het is belast met onderzoeken van vermoedens van een misstand die worden gemeld door werknemers en van de reactie van een werkgever op zo’n melding. Deze regeling geldt echter niet voor een ieder die is betrokken bij de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken (artikel 4, tweede lid, Wet Huis voor klokkenluiders), omdat daarvoor een eigen regeling is voorzien. In artikel 125 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 is de melding van vermoedens van misstanden geregeld door deze klagers. Dit vermoeden is als volgt omschreven: 

“het vermoeden dat binnen een dienst of bij de coördinator, waarbij de melder werkt of heeft gewerkt of waarmee hij in het kader van de uitvoering van deze wet of de Wet veiligheidsonderzoeken in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de melder bij de desbetreffende dienst heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de melder heeft gekregen in verband met diens betrokkenheid bij de uitvoering van deze wet of de Wet veiligheidsonderzoeken en het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de veiligheid van personen, of een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.”

De melding wordt behandeld door de afdeling klachtbehandeling van de commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD). In het jaarverslag 2018 wordt op pagina 30 één mogelijke melding van een misstand verslagen. De afdeling beschikte over onvoldoende informatie om deze melding nader te kunnen duiden. De melding werd ingetrokken.